日本には離婚後親権の判定をするための明確な基準が存在しないことが問題
民法には以下の条文があります。
http://law.e-gov.go.jp/htmldata/M29/M29HO089.html民法
（離婚又は認知の場合の親権者）
第八百十九条 父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
２ 裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。
３ 子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。
４ 父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。
５ 第一項、第三項又は前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。
６ 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。
基本的に離婚後は父母いずれか一方のみを親権者とする、という規定だけで親権変更の場合（第6項）についてのみ、「子の利益のため必要があると認めるとき」という条件が出てきます。
民法条文を読む限り日本の裁判所は、子の親権者が父母いずれになるかについて一切興味を持っていない、というに尽きます。一度決まった親権者を変更するときだけ裁判所の許可を受けるように求めているだけです。
離婚後親権者の判定にあたって、日本の裁判所は継続性の原則に強く固執する傾向がありますが、民法の条文を見ると裁判官がそう流されてしまうのも何となくわかります。
基本的には、当事者同士で勝手に協議して決めろ（第1項）なわけですからね。
裁判所が主体的に親権者を決めなければならない部分（第2項）もありますが、何を考慮して決めるのかについては何一つ明記されていません。まあ第6項の「子の利益のため」が類推適用されるとは思いますが、では、「子の利益」をどのような基準で判断するのかについては、条文からは全く分かりません。
こうなると裁判官が自らの責任と良識で判断するしかありません。
法の番人なのに頼るべき法がありませんから、多くの裁判官は前例を踏襲することを選びます。前例に反する判決を下すには非常に勇気がいるからです。これは事実上の人治とも言えますし、現状追認とも言えます。
松戸判決の控訴審を行った高裁の裁判官の判断に対して、“前例を踏襲して、子の連れ去りと親子引き離しの問題から逃げた”とも評せますが、そもそも何をもって「子の利益」とするか法律上の明記がない以上、自らの責任で前例を覆す判断をすることに躊躇すること自体は、裁判官も人間である以上やむをえないところはあります。尤も、裁判官が保身を優先したことで、別居親は子供を失い、子供は別居親を失うという代償を支払わされることになったのですが。
イギリスの場合
ちなみにイギリスだと、離婚については家族法に記載があり、その中で子どもの福祉に関して定めています。
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/27/section/11Family Law Act 1996
Part II Divorce and Separation
11 Welfare of children.
(4)In making that decision, the court shall also have particular regard, on the evidence before it, to—
(a)the wishes and feelings of the child considered in the light of his age and understanding and the circumstances in which those wishes were expressed;
(b)the conduct of the parties in relation to the upbringing of the child;
(c)the general principle that, in the absence of evidence to the contrary, the welfare of the child will be best served by—
(i)his having regular contact with those who have parental responsibility for him and with other members of his family; and
(ii)the maintenance of as good a continuing relationship with his parents as is possible; and
(d)any risk to the child attributable to—
(i)where the person with whom the child will reside is living or proposes to live;
(ii)any person with whom that person is living or with whom he proposes to live; or
(iii)any other arrangements for his care and upbringing.
離婚決定にあたって裁判所が考慮すべきことが詳しく定められています。
単純に“子どもの意思”の一言ではなく、年齢や理解の度合い、意思が表明された状況を考慮する必要があり(a)、反対する証拠が無い場合（in the absence of evidence to the contrary）は、親やその家族との交流すること（c(i)）や双方の親との良好な関係を継続すること（c(ii)）が、子の最善の利益に適うということ一般的な原則とする、と明記されています。
裁判官がこの条文に従う場合、子に対する虐待の証拠が無い限り、別居親と面会交流することが子の最善の利益に適うという原理で判断されますから、別居親との親子関係が良好に維持されるに足る面会交流が認められるでしょうね。
オーストラリアの場合
http://d.hatena.ne.jp/scopedog/20161214/1481649091http://www.familycourt.gov.au/wps/wcm/connect/fcoaweb/family-law-matters/family-law-in-australia/parenting-cases-the-best-interests-of-the-child/Parenting cases - the best interest of the child
Primary considerations:
•The benefit to children of having a meaningful relationship with both parents.
•The need to protect the child from physical or psychological harm from being subjected to, or exposed to, abuse, neglect or family violence.
•The Court is required to give greater weight to the consideration of the need to protect children from harm.
オーストラリアも同じような判断基準です。
双方の親と良好な関係を維持することが「子の利益」（The benefit to children）であるとはっきり謳っています。もちろん虐待などがある場合は例外となり、虐待リスクについてより重きを置くようにとなっています。
ただし、これは同居親がDVだと主張すれば、立証責任が別居親側に一方的に課されて、立証できない限り面会が停止されるわけではありません*1。
オーストラリア家族法1975 61条DA
http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/fla1975114/s61da.htmlFAMILY LAW ACT 1975 - SECT 61DA
Presumption of equal shared parental responsibility when making parenting orders
(1) When making a parenting order in relation to a child, the court must apply a presumption that it is in the best interests of the child for the child's parents to have equal shared parental responsibility for the child.
The presumption provided for in this subsection is a presumption that relates solely to the allocation of parental responsibility for a child as defined in section 61B. It does not provide for a presumption about the amount of time the child spends with each of the parents (this issue is dealt with in section 65DAA).
(2) The presumption does not apply if there are reasonable grounds to believe that a parent of the child (or a person who lives with a parent of the child) has engaged in:
(a) abuse of the child or another child who, at the time, was a member of the parent's family (or that other person's family); or
(b) family violence.
(3) When the court is making an interim order, the presumption applies unless the court considers that it would not be appropriate in the circumstances for the presumption to be applied when making that order.
(4) The presumption may be rebutted by evidence that satisfies the court that it would not be in the best interests of the child for the child's parents to have equal shared parental responsibility for the child.
この61条DA(4)には、双方の親に等しい共同養育責任を負わすことが子どもの最善の利益に適うという前提が覆されるための条件として、裁判所を納得させるだけの証拠（evidence that satisfies the court）が必要だとされています。その証拠が示せなければ、双方の親は等しい共同養育責任を負う（ for the child's parents to have equal shared parental responsibility for the child）ことになります。
